北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南

（2018）

（第八章至第十一章）

第八章    法律责任的确定

8.1【停止侵害的例外】

如果被告停止被诉侵权行为可能有悖公序良俗，或者违反比例原则的，可以不判令停止侵害，宜根据案件情况从高确定赔偿数额或者判令被告支付相应的对价。

8.2【过错原则】

被告承担损害赔偿责任，应当以被告存在过错为前提。

8.3【赔偿数额的确定原则】

确定赔偿数额应当以能够弥补权利人因侵权而受到的损失为原则，但法律另有规定的除外。

被告仅侵害著作人身权的，一般不判令承担损害赔偿责任。

8.4【赔偿数额的确定方法及适用顺序】

确定损害赔偿数额应当遵循权利人的实际损失、侵权人的违法所得、法定赔偿的顺序。

无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时,可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿最高额。

无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，也无法以合理方法裁量确定赔偿数额的，应适用法定赔偿确定数额。

8.5【权利人的实际损失】

计算“权利人的实际损失”可以依据如下方法：

（1）侵权行为使权利人实际减少的正常情况下可以获得的利润，但权利人能够举证证明其获得更高利润的除外；

（2）侵权行为直接导致权利人的许可使用合同不能履行或者难以正常履行，从而产生的预期利润损失；

（3）参照国家有关稿酬规定计算实际损失；

（4）合理的许可使用费；

（5）权利人因侵权行为导致复制品销售减少的数量乘以单位利润之积；

（6）侵权复制品销售数量乘以权利人销售复制品单位利润之积；

（7）其他方法。

8.6【侵权人的违法所得】

通常依据侵权人因侵权行为获得的利润计算“侵权人的违法所得”。若在案证据证明侵权人存在明显侵权恶意、侵权后果严重的，可以直接依据因侵权行为所获得的营业收入计算其违法所得。

8.7【举证妨碍】

权利人的实际损失难以确定，但权利人就侵权人的违法所得提供了初步证据，而在与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权所得的数额。

8.8【裁量确定赔偿数额】

按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得均无法精确计算赔偿数额，裁量确定赔偿数额时，除根据当事人提交的证据外，还可以考虑如下因素：

（1）原告主张权利的作品市场价格、发行量、所在行业正常利润率；

（2）侵权商品的市场价格、销售数量、所在行业正常利润率以及作品对商品售价的贡献率；

（3）原告主张权利的作品类型、所在行业的经营主体盈利模式，如互联网流量、点击率、广告收入等对损害赔偿的影响；

（4）其他因素。

8.9【法定赔偿的考量因素】

确定“法定赔偿”数额，一般考虑如下因素：

（1）作品的类型、作品知名度和市场价值、权利人的知名度、作品的独创性程度等；

（2）被告的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等；

（3）其他因素。

8.10【恶意侵权】

适用法定赔偿时，被告具有下列情形之一的，可以在法定赔偿额限度内支持原告的赔偿请求或者从高确定赔偿数额：

（1）以同样的方式针对同一作品多次侵权；

（2）明知经营行为涉及大量侵权作品、表演、录音录像制品，仍实施、放任或者鼓励侵权行为；

（3）其他情形。

8.11【合理开支】

合理开支包括：

（1）律师费；

（2）公证费及其他调查取证费；

（3）审计费；

（4）差旅费；

（5）诉讼材料印制费；

（6）原告为制止侵权支付的其他合理费用。

8.12【合理开支的证明】

原告请求赔偿合理开支的，应当提交合同、票据等相应证据。经审查能够确定相关支出已经实际发生且具有合理性和必要性的，原告虽未能提交充分证据予以证明，也可以纳入赔偿范围。

8.13【赔偿合理开支】

被告应当赔偿原告为制止侵权支出的合理开支，该项内容应在损失赔偿数额之外单独列出。

适用法定赔偿方法确定赔偿数额的，被告应当赔偿原告为制止侵权支出的合理开支，不计入法定赔偿数额之内。

8.14【律师费】

确定律师费的支持数额，可以考虑实际支付的律师费数额、委托代理合同相关约定、案件专业性及难易程度、律师工作量、裁判结果等因素。

被告应当承担损害赔偿责任的，可以根据赔偿请求被支持的情况酌情确定计入合理开支的律师费数额。

被告不承担损害赔偿责任，但应承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任的，可以根据原告诉讼请求被支持的情况酌情确定计入合理开支的律师费数额。

8.15【赔礼道歉的适用条件】

侵害著作人身权或者表演者人身权的，可以判令被告承担赔礼道歉的民事责任。

确定赔礼道歉方式、范围，应当考虑著作人身权受侵害的方式、程度等因素，并应当与侵权行为造成损害的影响范围相适应。

侵权行为情节轻微的，可以判令被告书面道歉；被告在诉讼中已主动道歉并记录在案的，可以不再判令其赔礼道歉。

8.16【精神损害赔偿的适用原则】

侵害著作人身权或者表演者人身权，造成严重精神损害，且适用停止侵害、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰的，可以判令被告支付精神损害抚慰金。

法人或者非法人组织主张赔偿精神损害的，一般不予支持。

8.17【精神损害抚慰金数额的确定】

被告应当承担精神损害赔偿责任的，可以根据原告遭受精神损害的程度、被告侵权的主观过错、侵权方式、侵权情节、影响范围等因素综合确定精神损害抚慰金数额。

第九章   侵害信息网络传播权的认定

9.1【侵害信息网络传播权行为】

在侵害信息网络传播权案件中，应当将被诉侵权行为区分提供内容（作品、表演、录音录像制品）行为和提供技术服务行为。

9.2【原告举证责任】

原告主张被告单独或者与他人共同实施了提供作品、表演、录音录像制品行为的，应当承担举证证明责任。

原告初步举证证明通过被告网站能够播放、下载或者以其他方式获得涉案作品、表演、录音录像制品，被告仍主张其未实施提供内容行为的，由被告承担相应的举证证明责任。

原告可以采取公证等方式举证证明被告网站内容，但应保证其取证步骤及相关网页的完整性。

9.3【被告举证责任】

被告主张其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络技术服务的，应承担举证证明责任，被告未提供充分证据证明其系仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等技术服务的，对其前述主张不予支持。

被告应当就涉案作品、表演、录音录像制品的提供主体或者其与提供主体之间的关系提供相应证据。被告未提交充分证据证明，但原告已经初步举证的情况下，被告主张未实施提供内容行为的，不予支持。

9.4【被诉侵权行为的查明】

查明被诉侵权行为，可以采取勘验的方式；对于被诉侵权行为性质，应根据在案证据，运用逻辑推理和经验法则等综合进行判断。

9.5【全面审查】

原告在起诉时未明确主张被告行为属于直接侵害信息网络传播权行为，还是属于为他人实施侵害信息网络传播权行为提供教唆、帮助，且在法庭辩论终结前仍未明确的，应根据在案证据对被告实施的行为性质进行全面审查。

9.6【直接侵权】

未经许可单独或者以分工合作方式共同提供作品、表演、录音录像制品的行为，属于直接侵害信息网络传播权的行为。

各被告之间或者被告与他人之间具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为的，可以认定构成前款所规定情形。

9.7【分工合作】

各被告之间或者被告与他人之间存在体现合作意愿的协议等证据，或者基于在案证据能够证明各方在内容合作、利益分享等方面紧密相联的，可以认定各方具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，但被告能够证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务的除外。

9.8【教唆、帮助侵权】

被告作为技术服务提供者构成教唆、帮助侵权的，应当以存在直接侵权行为为前提条件。

9.9【教唆、帮助侵权的过错】

被告实施教唆、帮助行为应承担侵权责任的，主观上应当具有“明知”或者“应知”的主观过错。“明知”指实际知道侵权行为存在；“应知”指因存在着明显侵权行为的事实，应当意识到侵权行为的存在。

上述过错的判断应当以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。

9.10【提供信息存储空间服务的认定】

被告主张提供信息存储空间服务的，一般综合下列因素予以认定：

（1）被告提供的证据可以证明其网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能；

（2）被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务；

（3）被告能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等证据；

（4）其他因素。

9.11【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

信息存储空间服务提供者同时符合下列条件的，可以认定其具有“应知”的过错：

（1）能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播；

（2）能够合理地认识到网络用户未经权利人的许可提供涉案作品、表演、录音录像制品。

9.12【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

有以下情形之一的，可以推定信息存储空间服务提供者“能够合理地认识到涉案作品、表演、录音录像制品在其存储空间传播”，但有相反证据的除外：

（1）涉案作品、表演、录音录像制品或者与其相关的信息位于首页、各栏目首页或者其他主要页面等可被明显感知的位置；

（2）对涉案作品、表演、录音录像制品的主题或者内容主动进行选择、编辑、修改、整理、推荐或者为其设立专门排行榜的；

（3）其他情形。

9.13【信息存储空间服务提供者“应知”的判断】

有以下情形之一的,可以推定信息存储空间网络服务提供者“能够合理地认识到网络用户提供涉案作品、表演、录音录像制品未经权利人的许可”，但有相反证据的除外：

（1）网络用户提供的是专业制作且内容完整的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品，或者处于热播、热映期间的影视作品、知名度较高的其他作品以及相关的表演、录音录像制品；

（2）网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许其传播的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品；

（3）其他明显的侵权事实。

9.14【提供链接服务行为的认定】

被告能够举证证明存在以下情形之一的，可以初步认定其提供的是链接服务：

（1）涉案作品、表演、录音录像制品的播放是自被告网站跳转至第三方网站进行的；

（2）涉案作品、表演、录音录像制品的播放虽在被告网站进行，但其提供的证据足以证明涉案作品、表演、录音录像制品置于第三方网站的；

（3）其他情形。

单独依据播放画面的水印或者影片介绍中播放来源的图标、文字等，不宜认定被告实施的是链接服务行为。

9.15【链接服务提供者“应知”的判断】

有下列情形之一的，可以认定链接服务提供者具有“应知”的过错：

（1）链接服务提供者对被链接的涉案作品、表演、录音录像制品进行了主动的选择、编辑、推荐，公众可以在设链网站上可以直接下载、浏览或者其他方式获得的；

（2）链接服务提供者设置定向链接，且被链接网站未经许可提供涉案作品、表演、录音录像制品侵权行为明显的；

（3）其他情形。

9.16【通过破坏或者避开技术措施设置链接的行为】

对于通过破坏或者避开技术措施设置链接的行为，原告依据著作权法第十条第一款第十二项主张权利的，可以根据案件情况予以支持。

9.17【侵权责任法第三十六条与避风港条款的关系】

侵权责任法第三十六条第二款、第三款属于网络服务提供者的侵权责任构成要件条款。

不符合信息网络传播权保护条例第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条关于网络服务提供者侵权损害赔偿责任免责条款的，还应当根据侵权责任法第三十六条判断网络服务提供者是否应当承担相应的侵权责任。

9.18【“改变”的理解】

信息网络传播权保护条例第二十二条规定所称“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。

下列行为不应视为对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品进行了改变：

（1）仅对作品、表演、录音录像制品的存储格式进行了改变；

（2）对作品、表演、录音录像加注数字水印等网站标识；

（3）在作品、表演、录音录像之前或者结尾处投放广告以及在作品、表演、录音录像中插播广告。

9.19【直接获得经济利益的理解】

网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准服务费用的，不属于信息网络传播权保护条例第二十二条第四项所称的“从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。

网络服务提供者因提供信息存储空间服务而收取的一般性广告费，不认定为直接获得的经济利益。

9.20【链接服务提供者进入避风港的要件】

根据信息网络传播权保护条例第二十三条，免除提供搜索、链接服务的网络服务提供者的损害赔偿责任，应当同时具备以下两个条件：

（1）对被链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权不“明知”并且不“应知”；

（2）接到权利人的通知后，及时断开与侵权作品、表演、录音录像制品的链接。

9.21【通知的认定】

权利人提交的通知应符合信息网络传播权保护条例第十四条的规定。

权利人提交的通知未包含被诉侵权的作品、表演、录音录像制品的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品能够足以准确定位的，可以认定权利人发出了通知。

对被诉侵权的作品、表演、录音录像制品是否能够足以准确定位，应当考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或者断开链接的文字作品或者表演、录音录像制品的文件类型以及作品、表演、录音录像制品的名称是否具有特定性等具体情况认定。

9.22【网页快照行为的认定】

网络服务提供者在提供搜索服务时以快照形式在其服务器上生成作品、表演、录音录像制品的复制件并通过信息网络向公众提供，使得公众能够在选定的时间和地点获得作品的，构成提供内容的行为。

网页快照服务提供者以搜索、链接或者系统缓存为由提出不侵权抗辩的，不予支持。

网页快照服务提供行为侵权的认定，与快照来源网页内容是否侵权无关。

9.23【网页快照合理使用的认定】

判断网页快照提供行为是否属于不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品合法权益情形的，可以综合考虑如下因素：

（1）提供网页快照的主要用途；

（2）原告是否能够通过通知删除等方法，最大限度地缩小损害范围；

（3）原告是否已明确通知被告删除网页快照；

（4）被告是否在知道涉嫌侵权的情况下，仍未及时采取任何措施；

（5）被告是否从网页快照提供行为中直接获取利益；

（6）其他相关因素。

9.24【定时播放】

网络服务提供者未经许可通过信息网络按照事先安排的时间表向公众提供作品在线播放的，不构成侵害信息网络传播权，但著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。

9.25【同步转播】

网络服务提供者未经许可通过网络同步转播作品，著作权人依据著作权法第十条第一款第十七项主张权利的，应予支持。

9.26【技术措施的类型】

信息网络传播权保护条例第二十六条规定的技术措施是指为保护权利人在著作权法上的正当利益而采取的控制浏览、欣赏或者控制使用作品、表演、录音录像制品的技术措施。

下列情形中的技术措施不属于受著作权法保护的技术措施：

（1）用于实现作品、表演、录音录像制品与产品或者服务的捆绑销售；

（2）用于实现作品、表演、录音录像制品价格区域划分；

（3）用于破坏未经许可使用作品、表演、录音录像制品的用户的计算机系统；

（4）其他与权利人在著作权法上的正当利益无关的技术措施。

9.27【技术措施的认定标准】

受著作权法保护的技术措施应为有效的技术措施。技术措施是否有效，应当以一般用户掌握的通常方法是否能够避开或者破解为标准。技术人员能够通过某种方式避开或者破解技术措施的，不影响技术措施的有效性。

9.28【网购商品案件的管辖】

通过互联网购买被诉侵权商品的，不应仅以买受人指定的收货地为依据认定侵权行为地。

9.29【网站经营者的认定】

网站登记备案信息、网站中标示的信息载明的经营者，是网站经营者。上述经营者主体不一致的，可以认定为共同经营者，但有相反证据的除外。

第十章   侵害影视作品著作权的认定

10.1【具有较高知名度的作品名称】

具有较高知名度的影视作品名称在符合相关条件时可以适用反不正当竞争法予以保护。

10.2【角色形象的保护】

影视作品中的角色形象，属于肖像权保护范围的，可以适用民法通则、民法总则保护，符合美术作品构成要件的，也可以适用著作权法保护。

10.3【未经行政审批的境外影视作品】

原告主张保护的是境外影视作品的，不应以未经行政审批为由不予保护。

10.4【影视作品权属的认定】

除有相反证据外，可以根据电影、电视剧等影视作品上明确标明的权属信息确定著作权人。

未明确标明权属信息的，可以认定在片头或者片尾署名的出品单位为著作权人，无出品单位署名的，可以认定署名的摄制单位为著作权人，但有相反证据的除外。

制作许可证、拍摄许可证、发行许可证、公映许可证等行政机关颁发的证照，可以作为认定权属的参考，在无其他证据佐证的情况下，不宜单独作为认定权属的依据。

10.5【境外机构证明文件的效力】

经国家版权管理机关同意的境外机构对影视作品权属情况出具的证明文件，可以作为认定著作权归属的初步证据，但有相反证据的除外。

10.6【被诉侵权内容的确定】

当事人应说明主张权利作品的内容、被诉侵权作品的内容以及二者之间的对应关系，同时涉及影视作品、剧本、小说等多个作品的，还应说明上述作品之间的关系。

10.7【侵权认定基本规则】

被诉侵权作品与原告主张权利的在先作品的相关内容相同或者实质性相似，被告在创作时接触过原告主张权利的作品或者存在接触的可能，且被告不能举证或者说明被诉侵权作品合法来源的，可以认定被告侵害了原告著作权。

10.8【“接触”的判断】

判断被告是否接触过在先作品或者存在接触的可能时，一般考虑如下因素：

（1）在先作品是否已经公开发表；

（2）在先作品未发表的，但被诉侵权作品作者或者其关联主体与在先作者之间是否存在投稿、合作洽谈等情况；

被诉侵权作品与在先作品的表达相同或者高度相似，足以排除独立创作可能性，且被告未作出合理解释的，可以根据在案证据推定被告接触过在先作品。

10.9【作品表达的对比】

原告应当提交在先作品与被诉侵权作品之间的对比说明或者列表，具体列明二者相关内容的对应情况，被告对此有异议的，应当逐一说明理由或者提供相反证据。

经当事人申请或者认为确有必要的，具有专业经验的人员可以作为专家辅助人参加诉讼，也可以委托鉴定机构对在先作品与被诉侵权作品的表达进行对比。

10.10【实质性相似的判断】

判断作品是否构成实质性相似一般采用综合判断的方法。

判断作品是否构成实质性相似，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相似，不应从主题、创意、情感等思想层面进行比较。

判断作品是否构成实质性相似，一般考虑如下因素：

（1）台词、旁白等是否相似；

（2）人物设置、人物关系是否相似；

（3）具体情节的逻辑编排是否相似；

（4）是否存在相同的语法表达、逻辑关系、历史史实等错误；

（5）特殊的细节设计是否相同；

（6）两作品相似的表达是否属于原告主张权利作品的核心内容；

（7）其他因素。

10.11【相同历史题材作品实质性相似的判断】

根据相同历史题材创作作品中的题材主线、史实脉络，属于思想范畴。

选择某一类主题进行创作时，不可避免地采用某些事件、人物、布局、场景，这种表现特定主题不可或缺的表达不受著作权法保护。

在作品对比方面，应当着重查明被诉侵权作品是否使用了在先作品在描述相关历史时的独创性表达。

10.12【侵害改编权的责任主体】

被诉侵权作品的编剧对侵害改编权的行为承担侵权责任，制片者直接参与剧本创作，或者虽未参与剧本创作但具有主观过错的，可以认定构成共同侵权，承担连带责任，但有相反证据的除外。

10.13【侵害摄制权的责任主体】

被诉侵权作品的制片者未经许可使用原告作品拍摄影视作品的，应承担侵害摄制权的民事责任。

10.14【摄制权与保护作品完整权】

著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动。因影视作品的特殊艺术表现手法所做的改动，以及因政策规定、技术水平、拍摄设备等所限而进行的改动，可以认定属于必要的改动。

第十一章  侵害计算机软件著作权的认定

11.1【侵害计算机软件著作权案件的行为】

除另有规定为，未经许可实施下列行为属于侵害计算机软件著作权的行为：

（1）单纯传播类：被告未改变原告计算机软件的内容，而是通过复制发行、信息网络传播等方式向公众提供计算机软件；

（2）最终用户类：被告未改变原告计算机软件的内容，而是作为计算机软件的最终用户，在商业活动中使用计算机软件；

（3）抄袭剽窃类：被告复制、修改或者改编原告计算机软件的内容，作为被告开发的计算机软件向公众提供；

（4）破坏技术措施类：被告故意避开或者破坏著作权人为保护其计算机软件而采取的技术措施；

（5）出租类：被告有偿许可他人临时使用计算机软件，但计算机软件不是出租的主要标的的除外。

（6）其他侵害计算机软件著作权的行为。

11.2【最终用户类案件事实查明】

在最终用户类案件中, 可以通过证据保全或者勘验的方式查明被告使用计算机软件的类型、版本及数量。在进行证据保全或者勘验时，如果需要检查的计算机数量过大，可以在征得双方当事人同意的情况下进行抽查，并由双方当事人明确确认抽查结果（侵权计算机的类型、版本及其比例）适用于全部检查范围。

在最终用户类案件中也可以采取远程取证的方法。通过远程取证方法获得的证据应当符合民事诉讼法的规定。

11.3【最终用户侵害复制权的认定】

被告虽未复制原告计算机软件，但知道他人为其复制原告的计算机软件，且该计算机软件的使用属于被告正常商业经营活动范围，则可以认定被告与该他人共同侵害了原告计算机软件的复制权。

11.4【抄袭剽窃类案件的审理顺序】

抄袭剽窃类侵害计算机软件著作权的审理顺序为：

（1）确定原告主张权利的计算机软件的名称和版本；

（2）确定被诉侵权的计算机软件的名称和版本；

（3）查明被诉侵权的计算机软件与原告计算机软件之间的关系。

11.5【抄袭剽窃类案件确定软件版本的方法】

在抄袭剽窃类案件中，原告应当分别明确其主张的权利及被诉侵权的计算机软件的名称、版本。

如果原告计算机软件存在多个版本，可以进行释明，在满足接触条件的前提下选择最相近似的计算机软件版本作为原告主张权利的计算机软件版本。

11.6【软件的对比】

在进行软件的对比时，应当将原告主张权利的计算机软件源程序与被诉侵权的计算机软件源程序进行对比，被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序时，也可以将原告主张权利的计算机软件目标程序与被诉侵权的计算机软件目标程序进行对比。

11.7【源程序与目标程序的对应性】

在进行源程序对比之前，应当审查原、被告计算机软件源程序与目标程序的对应性。

11.8【实质性相似的认定】

在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。

被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。

附则：本指南自下发之日起执行，北京市高级人民法院以前发布的有关规定与本指南不一致的，以本指南为准。